該淘汱哪些司法官？

阿扁總統在接見外賓時說，前東德在政權移轉時，曾「淘汰掉一半不適任的法官」，這句話，只對了一小部分。我認為，國內的司法官中，固然有部分屬於不適任，而應被淘汱，但絕對沒有達到「一半」的程度。但相對的，負責軍事偵查、審判的軍事檢察官、軍法官，其素質可能真的很有必要檢討。最近的兩件案例，就是明證。

案例一，前陸軍儀隊士兵屈肇康，去年服役在家休假時，在個人網站上刊出文章，稱「很想用槍往陳水扁腦門插下去」、「外省幫的隨我去血洗總統府」。消息傳出後，屈肇康馬上被軍事檢察官指控犯下陸海空軍刑法之意圖煽惑軍人暴動罪，並予收押，一個多月後，軍事檢察官實在找不出犯罪構成要件，只好放人，並予不起訴處分。不過，軍事檢察官可沒打算此事就此了結。屈肇康在今年2月退伍後，就被軍事檢察官函送桃園地檢署，罪名為刑法妨害秩序罪章中的煽惑他人犯罪。全案經檢察官起訴，並聲請簡易處刑後，經法官認定並無構成犯罪，判決無罪。

案例二，去年9月12日下午，泰北高中少校軍訓教官董華正穿著軍用雨衣、戴著軍帽到凱達格蘭大道上的「反貪腐」靜坐現場，散發「致國防部長書函」，而被軍事檢察官逮捕收押，並指控他違反陸海空軍刑法之效忠國家職責罪。同樣的，軍事檢察官押了他一段時間之後，仍找不到犯罪構成要件，只好不起訴，把人放人。但是，軍事檢察官顯然並不甘願，因此再將董華正依刑法煽惑軍人不守紀律罪移送台北地檢署。這一次，檢察官直接不起訴處分，連送請法院簡易處刑的程序都免了。

我為什麼要提到這兩個案例？

因為，這兩個案例很明顯的點出，在21世紀的今天，在大法官作出釋字第436號解釋的10年後，軍法機關仍然不是一個能夠「貫徹審判獨立原則」的機關。任何在一個民主國家中受過最基礎法學教育的人都知道，憲法保障人民有言論自由，而這項保障應以最大程度杜絕國家的侵害。

屈肇康發表的「刺扁」言論妥不妥當，董華正教官發表的「致國防部長書函」內容適不適切，那都是另一回事，重要的是，在民主國家中，任何人都應該有這樣的觀念─「我雖然不同意你的論點，但我拼死捍衛你發言的權利。」

很不幸的，最沒有這樣觀念的，竟然是軍法機關。

因為兩名現役軍人發表了對元首不敬的文章，因此惹禍上身，先收押再說。要押一個人，不是檢察官說了算，還須要軍事法官的配合。如果軍法官沒有裁定羈押，被告是押不動的。因此，我們可以看到，這兩名倒楣的軍人，只因逞一時口舌之快，竟然被軍事檢察官、軍法官連手給押起來了。

如果說，這兩名軍人真有犯罪，被羈押調查，倒也不算冤枉，偏偏，押到最後，軍事檢察官連起訴他們的條件都沒有，只能作出不起訴處分。試問，若一名被告沒有犯罪嫌疑，軍事檢察官憑什麼聲請羈押？軍事法官憑什麼照准同意押人？這不是侵犯人權是什麼？這不是妨害自由是什麼？這不是嚴重的國家暴力侵害人民權益是什麼？

而事後，對於濫權羈押這兩名軍人的軍事檢察官、軍法官，我們竟完全沒有看到他們之中有任何人受到處分。這又是為什麼？難不成，他們也只是一枚棋子，受到上級的指示押人，而只得奉命行事？若然，所謂的司法獨立又在哪裡？

更有甚者，兩名軍人被不起訴處分，軍事檢察官還不放過他們，竟然還再把他們移送司法機關偵辦。那種心態，不啻是「我辦不倒你，也要叫別人弄倒你」。如果真的那麼恨這兩名軍人，為何不像白色恐怖時期那樣，派個情報單位、地下組織的殺手，把他們兩人給滅了算了？如果認為在民主時代，不容許這種動私刑的情形發生，那麼，一切就該回歸法治，就不該濫權追訴、濫權羈押、濫權移送。因為，發動整個國家機器去整一個老百姓時，脆弱的人民是無法抵抗那麼龐大的壓力的。正因此如，國家機器的發動，就更應該慎之又慎。

所以，如果阿扁認為我國的司法官也有一半以上該淘汱時，我堅決認為，首先應該淘汱的，就是仍活在戒嚴時期心態中的軍法官、軍事檢察官。事實上，前東德在政權移轉時，被淘汱掉的不適任法官，就是那些不能適應民主法治時代的司法人員，與之類比，至今仍然奉命行事，絲毫不知言論自由可貴的軍事檢察官、軍法官們，的確是該好好檢討是否該全面換血了。